深蓝财经罗璞《光大证券异常交易是内幕交易吗?》一文(以下简称“罗文”)认为,证监会认定光大证券购买ETF为内幕交易缺乏足够依据,其主要理由为光大购买ETF不属于《证券法》第六十七条、七十五条规定的内幕信息,而是《刑法》第一百八十三条规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”,同时,光大证券也不是内幕交易的主体。
对于本次光大证券异常交易这种中国资本市场上从未出现过的新型违法违规行为,笔者认为,证监会经过分析论证后,认定其构成内幕交易,应属合理运用法律赋予的自由裁量权,并未突破证券法、刑法等法律的立法本意。
首先,确实如罗文所言,内幕信息绝大部分是公司内部事件(例如签署了重大合同、有重要的对外投资、有重大亏损或者盈利等等)。与“老鼠仓”中的“未公开信息”相比,内幕信息一般会对上市公司股价产生实质性的改变,也即基本面的变化;而未公开信息,一般是指资金流向、交易行为等对上市公司股价产生短期影响,也即技术面的变化。罗文认为本次事件中,8月16日11时05分开始,大盘指数和多只权重股股价异动也是因为光大证券错误指令而产生的上市公司股价短期变化,所以在此事件中,光大证券上午购买ETF的行为构成《刑法》所指的“内幕信息以外的其他未公开的信息”,而非内幕信息。
但分析当日市场实际情况,该事件发生后,及至14时22分光大证券公告前,市场传言风起,相当一部分人士,包括所谓的专家(事后认为其分析意见荒诞不经令当别论)和不明真相的投资者,认为大盘指数和权重股的异动是由于正在北戴河召开的会议有重大政策推出,包括权重股试点优先股等,新的一波大行情即将产生,等等。对于持有这类观点的人而言,可能推出的重大政策属于《证券法》六十七条所指的“公司生产经营的外部条件发生的重大变化”,而光大证券明知中石油、中石化等这些权重股涨停是其错误操作之直接后果,所谓重大政策实乃子虚乌有,却未能及时澄清。
因此,光大证券“8·16”事件中,真正的内幕信息是一种信息知情人知悉“已公开信息为虚假信息”的新型内幕信息,由于虚假的、已公开信息可能导致投资者误以为上市公司生产经营的外部条件发生重大变化,证监会依据《证券法》第七十五条第二款第八项的授权,认定光大证券知悉的已公开虚假信息的真实情况为内幕信息,并未超越法律授权。
其次,根据《证券法》第二百零二条,内幕交易的主体包括单位和个人。而作为由自然人组成的单位,单位仅仅是法律拟制的人,单位本身的决策、交易必然依赖于个别的自然人。在光大证券下午转换ETF卖出以规避损失的行为中,徐浩明等人系因担任公司相关职务,为公司利益而参与决策或进行交易,因此,在徐浩明等人知悉内幕信息的情况下,该行为构成单位内幕交易,徐浩明等人系直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
罗文所指的《证券法》第七十四条,系内幕信息的“法定”知情人,包括了“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”,而徐浩明等人恰恰是由于担任光大证券相关职务,从而可以获取公司有关内幕信息。
事实上,不管是行政处罚,还是刑事处罚,单位内幕交易并不缺乏先例,如证监会对光华基金会内幕交易的行政处罚、厦门中级人民法院对上海祖龙内幕交易的刑事处罚。
可以说,在光大证券异常交易事件对证券市场形成如此重大不良影响的情况下,证监会合理运用《证券法》等授予的法律权力,认定光大证券异常交易行为属于内幕交易,并对该内幕交易行为予以“顶格”处罚,昭示了证监会从严治理证券市场的形象,也警惕证券行业和其从业者,在积极创新的同时,绝不可偏废风险控制,否则必将铸成大错。